- 周尚君;
法治是推动国家建设的重要动力。审视近年来发生在我国部分省(自治区、直辖市)的地方法治试验,提炼其"理想类型",并进一步分析地方参与国家建设的深度、广度和限度,在当前我国深化改革的关键时期显得尤为重要。对"程序型法治"的湖南案例、"自治型法治"的广东案例以及"市场型法治"的浙江案例的考察表明,地方法治试验可以在提升国家能力、建设社会组织、塑造公民意识、弥补中央治理欠缺等方面发挥重要作用。然而,法治建设的原动力问题依然需要在地方法治试验中不断地加以探索。
2013年01期 v.30;No.153 3-11页 [查看摘要][在线阅读][下载 309K] [下载次数：2942 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：126 ] |[阅读次数：131 ] - 章志远;
在我国,私人可以被授权者、被委托者、行政助手以及私法主体的身份参与执行警察任务,国家需要针对这四种不同身份完善行政组织法制。在私人参与执行警察任务的过程中,公安机关应当确保实现国家担保责任,对参与执行警察任务的私人进行准入监督和行为监督,行政行为法制需要围绕契约监督和绩效监督模式加以展开。就司法救济而言,私人参与执行警察任务呈现多重法律关系形态,行政诉讼应当在相关行政争议的解决中发挥作用。行政法制保障体系的构建,有助于我国私人参与执行警察任务改革的顺利推进。
2013年01期 v.30;No.153 12-20页 [查看摘要][在线阅读][下载 348K] [下载次数：1984 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：60 ] |[阅读次数：214 ] - 张鹏;
为适应土地立体开发的需求,各国或地区陆续承认了空间使用权制度,并由此出现了新型的相邻空间利用关系,它具有综合利用、双向利用、利益失衡、事前确定等特点。现有的相邻关系制度、地役权制度是适应传统的、平面的相邻不动产利用关系而设计的,具有单一性、单向性、利益均衡、事后确定等特点,已经相对滞后。为此,先进立法例创立相邻空间利用关系约定制度,允许相邻不动产(空间)权利人事前、整体性地自行商定相互间权利义务。相邻空间利用关系约定制度本质上是围绕相邻空间利用关系而进行的一项"物权法律关系约定"。在《中华人民共和国物权法》引入空间建设用地使用权制度后,我国也存在类似制度需求,应当在借鉴相关立法例的基础上进行构建。
2013年01期 v.30;No.153 21-28页 [查看摘要][在线阅读][下载 336K] [下载次数：1096 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：20 ] |[阅读次数：214 ]
- 姚莉;显森;
能动司法具有重塑社会秩序、化解社会矛盾、维护多元利益和创新社会管理等多重功能,但能动司法理论上的困惑在很大程度上限制甚至阻碍了能动司法社会管理功能的开发和运用。能动司法功能的实现既受社会管理现状的影响,也受社会公众的认识和开发能动司法功能的能力和水平的影响。能动司法的主体:应深入司法工作实际,适时补充完善司法解释,多管齐下完善调解机制,以实现能动司法重塑社会秩序的功能;应注重诉讼主体间矛盾的有效化解,强调司法过程中法理情的有机融合,以开发能动司法化解社会矛盾的功能,并以商谈合意为基础维护司法过程中的多元利益;应坚持与时俱进,创新解决矛盾的方式,适时调整服务的内容和形式,以实现能动司法创新社会管理的功能。
2013年01期 v.30;No.153 29-36页 [查看摘要][在线阅读][下载 385K] [下载次数：1539 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：24 ] |[阅读次数：162 ] - 徐民;方妙;
国有企业高管薪酬问题是公司治理的重点。当下,我国国有企业高管薪酬既存在"富庙富方丈"的问题,也存在"穷庙富方丈"的现象,因此如何让国有企业高管的薪酬既体现公平又实现效率是当下公司治理的重点。薪酬的规制路径主要有市场化路径、政府规制路径、自我规制路径三种,但这三种路径都存在一些显而易见的缺陷,都无法有效地实现国有企业高管薪酬的公平和效率。对此,应转换视角,引入程序规制的方法,弥补上述规制路径的缺陷,以便有效解决国有企业高管薪酬问题。
2013年01期 v.30;No.153 37-45页 [查看摘要][在线阅读][下载 398K] [下载次数：1350 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：149 ] - 夏勇;
我国刑法学界对如何正确理解死缓的适用条件问题进行了激烈的争论,但至今仍未达成共识。发生在云南省巧家县的"李昌奎案"判决结果的多次改变,使人们认识到正确理解死缓适用条件的紧迫性与必要性。其实,犯罪行为社会危害性较大不是死缓的适用条件,民意、舆论和媒体的压力也不是死缓的适用条件,只有犯罪分子的人身危险性较小才是死缓的适用条件。
2013年01期 v.30;No.153 46-53页 [查看摘要][在线阅读][下载 447K] [下载次数：2202 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：42 ] |[阅读次数：182 ]
- 陈永鸿;
香港特别行政区以《中华人民共和国香港基本法》为制度根基,辅之以普通法的传承和司法实践,形成了具有自身特色的"违宪审查"制度。香港特别行政区法院享有独立的司法权和终审权、特殊的管辖权及对《中华人民共和国香港基本法》的解释权,从而为其行使"违宪审查权"提供了法理依据。"违宪审查权"有直接授予和间接授予两种模式,香港特别行政区法院的"违宪审查权"属于间接授予模式。香港特别行政区法院对香港特别行政区立法机关制定的有关自治范围内的法律拥有"违宪审查权"。
2013年01期 v.30;No.153 54-60页 [查看摘要][在线阅读][下载 434K] [下载次数：2119 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：9 ] |[阅读次数：162 ] - 郑春燕;
从形式上看,在《中华人民共和国最高人民法院公报》刊载的行政案例中,人民法院很少运用"滥用职权"标准和"行政处罚显失公正"标准来对行政裁量进行司法审查。然而,人民法院立基于裁量二元论,通过将与裁量有关的争议置于事实或法律问题的范畴,借助其他审查标准实现了对行政裁量的审查。与此同时,在对所谓的事实或法律问题进行审查时,人民法院遵循的却是基于裁量一元论的判断过程审查模式。对审查标准与审查强度内在矛盾的揭示和剖析表明,裁量一元论在事实层面具有存在空间以及在理论层面具有证成可能,从而为《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第2项第5目的修改指明了方向。
2013年01期 v.30;No.153 61-68页 [查看摘要][在线阅读][下载 449K] [下载次数：2438 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：53 ] |[阅读次数：233 ] - 杜辉;
环境治理包含国家、科层制和公众三种相互交织的制度逻辑。当这些制度逻辑与我国的权威体制相结合时,就催生了权威型的环境治理模式。在这种模式中,科层制逻辑的运行,尤其是地方政府在功能定位、权力配置和运行机制等方面的异化,减损了国家环境法律的实际功能,隔断了公众与环境事务之间的关联,给环境治理带来诸多困难。环境公共治理模式是这种权威型模式的完美替代方案。它在性质上是合作的,在主体构成上是多元的,在合作范围上是广泛的,在治理手段上是多样的。更为关键的是,这种新模式的运行逻辑是"参与+合作",有别于权威模式下的"权威+依附"。
2013年01期 v.30;No.153 69-76页 [查看摘要][在线阅读][下载 445K] [下载次数：4088 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：157 ] |[阅读次数：215 ] - 顾功耘;胡改蓉;
国有资本经营预算作为国家财政预算的重要组成部分,无论是基于市场经济体制下"公共财政"的考虑还是基于国有资本的功能定位,都应以"公共性"为其首要目标。这种"公共性"应与政府一般预算的"公共性"相区别,并以我国国情为基础进行合理界定;同时,通过预算目标的设计以及预算收支结构的具体调整使得这种"公共性"得以彰显和维护;最后,借助科学、合理、可行的预算程序尤其是编制程序对其予以制度保障。
2013年01期 v.30;No.153 77-84页 [查看摘要][在线阅读][下载 447K] [下载次数：1985 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：38 ] |[阅读次数：163 ]
- 陈坤;
每一次法律适用都需要解释几乎已成为当下学术界的"共识"。然而,这一"共识"的形成或者根源于过于宽泛地界定了法律解释的含义,或者是由于在一些问题上发生了错误认识。为了避免这些错误认识带来不利的后果,我们需要在妥当理解法律解释含义的基础上,澄清在具体情形下法律规则可以是清晰的、规则与事实之间的逻辑缺环不能依靠解释加以弥合、哲学诠释学不能为法律解释的普遍性论题提供充分依据3个问题。重申法律解释的明晰性原则,强调法律解释作为一种澄清文义的活动只有在法律规则不清晰时才有必要,以使法律解释这一特殊的法律方法得到更好的运用。
2013年01期 v.30;No.153 85-92页 [查看摘要][在线阅读][下载 504K] [下载次数：1505 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：29 ] |[阅读次数：193 ] - 汤文平;
案例指导制度既可能沦为司法解释制度的附庸,也可能成为中国特色判例制度的先声,其未来系于法律共同体的行动。由于判例纂辑包括对判例和判例研究成果的编纂、搜辑和纂述,是整个法律共同体行动的奠基性工作,因此,应揭示判例纂辑方法的机理,激发法律共同体研究判例纂辑方法的使命感,整合各自为战的判例研究工作,建立起丰富、可靠而精粹的判例库及判例研究文库,提炼判例库及判例研究文库之中原生态的精华建立索引,创造法律共同体共享的知识宝库。在这一过程中,应通过学术参与博采各类著述体裁,促成判例通说及学术通说合力机制,其中总结性著作的特殊作用尤须重视。
2013年01期 v.30;No.153 93-100页 [查看摘要][在线阅读][下载 501K] [下载次数：852 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：12 ] |[阅读次数：117 ] - 王志祥;
海峡两岸的刑法在关于犯罪既遂的规定方面表现出高度的一致性,而在关于犯罪预备、犯罪未遂以及犯罪中止的规定方面则存在极大的差异。祖国大陆刑法关于犯罪停止形态的规定有不少值得肯定之处,而台湾地区"刑法"关于犯罪停止形态的规定也存在诸多可供借鉴之处。通过比较研究可以发现,祖国大陆刑法应当在总则中增补关于犯罪既遂的专条规定,并且应当对犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的含义和处罚范围、犯罪预备的处罚原则、不能犯和共同正犯或共犯的中止犯作出修改或增补。
2013年01期 v.30;No.153 101-111页 [查看摘要][在线阅读][下载 531K] [下载次数：1389 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：21 ] |[阅读次数：276 ] - 崔晓静;
为了规制海外逃税行为、增加国家税收,美国《海外账户税收合规法案》规定了严格的海外账户税收合规制度。该制度不仅规定了美国人对其在海外的账户信息向美国税务主管部门进行报告的义务,而且规定了外国金融机构和非金融机构对美国人的账户信息进行报告的义务。美国海外账户税收合规制度的实施将对外国银行业甚至外国国家主权提出严峻的挑战。面对这种挑战,我国作为一个负责任的发展中国家,应当在积极与美国建立双边税收信息合作机制的同时,主动积极地倡导建立多边税收信息合作机制,以高效地解决相关制度的实施可能带来的问题。
2013年01期 v.30;No.153 112-119页 [查看摘要][在线阅读][下载 498K] [下载次数：1299 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：30 ] |[阅读次数：199 ] - 王璐;
"符合东道国法律"要求是投资条约对投资定义和条约适用范围的主要限制之一,亦是目前中美投资条约谈判的重要争论点之一。对于该要求,欧式投资条约和美式投资条约采取了截然不同的态度:欧式投资条约对于该要求有明确的规定且主要表现为定义条款规定模式、非定义条款规定模式以及并列条款规定模式,而美式投资条约则没有对该要求作出规定。国际投资仲裁实践表明:"符合东道国法律"要求是投资条约对投资合法性的要求,"符合东道国法律"要求与仲裁庭的管辖权密切相关,诚信原则是判断投资合法性、确立"符合东道国法律"要求的重要标准。基于我国在国际投资领域角色的转换,在中美投资条约谈判中,我国不仅应当在条约文本中以定义条款规定模式对"符合东道国法律"要求作出规定,而且应当根据条约文本中有关"投资准入"这一前提问题的规定,对"符合东道国法律"要求的规定作出适当的调整。
2013年01期 v.30;No.153 120-126页 [查看摘要][在线阅读][下载 540K] [下载次数：1511 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：60 ] |[阅读次数：292 ]
- 田韶华;
侵害财产权造成之可得利益损失之赔偿应当为侵权损害赔偿的内容。此项损失之赔偿应当满足确定性和因果关系两个要件。其中对于确定性的证明应区别于积极损害,采合理确定性标准,但此项标准不适用于可得利益损失金额的证明。可得利益损失的计算应细化计算方法和计算标准。对于计算方法,应当根据个案的具体情况,采公式法、差额法、类推法、酌定法等多种方法。对于计算标准,原则上采主观标准,但为减轻受害人的举证责任,也可以采取客观计算标准。在计算可得利益损失时,应当考虑假设原因并对赔偿责任予以适当减轻或免除。
2013年01期 v.30;No.153 127-135页 [查看摘要][在线阅读][下载 562K] [下载次数：2947 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：93 ] |[阅读次数：391 ] - 韩长印;
破产撤销权在破产重整程序中行使的主体归属、抵押担保权撤销后撤销利益是否保留以及到期债务清偿撤销中的抗辩事由等问题,是目前破产法理论界认识不一并在司法实务中难以操作的突出问题。在破产重整程序中破产撤销权的行使主体应归属于托管债务人,抵押担保权撤销后的撤销利益应采次序固定主义模式,对到期债务个别清偿中"债务人财产受益除外"这一抗辩规则应结合不同情势加以分析和判断。
2013年01期 v.30;No.153 136-143页 [查看摘要][在线阅读][下载 546K] [下载次数：6172 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：130 ] |[阅读次数：168 ] - 陈明涛;
商标连续不使用撤销制度消除了商标注册制度导致的"副作用"。在当前的司法实践中,如何理解商标连续不使用撤销制度中"商标使用"的内涵,往往成为人们争论的焦点。对此,我们理应反思过去注重商标使用形式的弊端,树立使用意图的核心地位;理解商标使用形式与使用意图之间的关系,深入探究使用意图,考量使用的程度、有效使用意图、不停止使用意图、使用意图的证明等因素;重新限定商标使用形式要件的有效性,评估标示来源功能、标识改变、使用范围、合法性等因素的影响;让商标连续不使用撤销制度真正起到激励善意市场经营者、维护市场秩序、保护消费者利益的作用。
2013年01期 v.30;No.153 144-151页 [查看摘要][在线阅读][下载 548K] [下载次数：2473 ] |[网刊下载次数：0 ] |[引用频次：88 ] |[阅读次数：148 ]